[6][美]E?博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译， 北京：华夏出版社，1987年，第392页。

禁止任意剥夺任何人的生命、死刑只能由法律规定用于惩罚故意侵害生命或其他极端严重的暴力犯罪、只有遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况并有绝对必要时，执法人员才能依照法律规定使用武器，并应尽可能保全生命和减少损害。1995年《人民警察法》第10条规定：遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。

在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及一般而言不涉及使用暴力的罪行规定死刑。（十二）劫夺在押人犯、罪犯的。例如，1960年塞浦路斯宪法第7条规定：1、每个人都享有生命和人身安全的权利。第2条规定：缔约国可以在其国内法中为战时或紧急的战争威胁时期犯下的行为规定死刑。联合国大会1979年12月17日第34/169号决议通过的《执法人员行为守则》第3条规定：执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围、使用武器应认为是极端措施，应竭力设法不使用武器，特别不对儿童使用武器。

此种刑罚应仅适用于法律规定的情形，并与该法的规定相符合。（d）确保尽快通知受伤或有关人员的亲属或好友（第5条）、执法人员不得对他人使用火器，除非为了自卫或保卫他人免遭迫在眉睫的死亡或重伤威胁，为了防止给生命带来严重威胁的特别重大犯罪，为了逮捕构成此类危险并抵抗当局的人或为了防止该人逃跑，并且只有在采用其他非极端手段不足以达到上述目标时才可使用火器。真正确立该规则的是英国 1919 年的经典案例 Balfour v．Balfour：[5]丈夫（被告）为英国政府在锡兰（今斯里兰卡）的一个灌溉项目负责人，夫妻婚后在斯里兰卡生活了 15 年。

其二，合同与家庭协议在法律上有本质差别。在美国，若车主并非职业从事客运的，或客人与其没有商业关系（车主不会从客人处获得商业利益）的，则车主与客人之间的关系为社交关系，即使客人提出分摊汽油费也如此。因乙熟睡，没唤醒甲，致乙坐过站。[1]此外，现代生活的复杂化、人类交往的密集、合意行为的纷繁芜杂也凸显了这一问题的重要性，使其成为法律行为与合同制度的前提性问题。

若当事人没有最终达成协议的，意向书对双方无拘束力。二是受私法调控的行为法律对其进行最低限度的调整。

即使当事人有免责约定，也无法适用《合同法》第 53 条有关免责条款的规定。乙当天有事，为表歉意，与甲约定第二天喝酒。可见，对社交行为，当事人之间的情感、社会交往与礼仪规范的约束力比法律救济手段更好：人伦亲情比一纸协议更可靠，几千年来形成的天经地义的东西比法律更长久。社交行为以友谊为基础，而友谊本身就意味着当事人之间存在某种休戚与共的共同体。

法官在何种程度上可以补充不完备合同，使其成为正式合同，涉及鼓励交易与合同自由、公权与私权的冲突，囿于主题本文不再详论。撷取、筛选哪些私人行为进入法律领域，是任何法律必须直面的问题。它要求法律行为必须具有法律意义，目的在于界定法律介入社会生活的限度，排除对家庭、社交等行为的法律调整。[66]法律不调整社交行为的理由与此类似。

[44]248 A． 2d 625 ( Del．1968) ．[45]J． M． Feinman，Contract after the Fall，39 Stanford Law Review 1537 ( 1987) ．[46]梅迪库斯:《德国民法总论》，第 153 页。比较法的研究结果表明，德国、法国也有类似的法律技术实现普通法对价制度的功能，甚至有过之无不及。

因此，有观点认为，法律应调整家庭协议与社交行为尤其是家庭协议。悖谬的是，在私生活领域，家庭成员虽然也经常使用这种形式，却因为法律不调整而无用武之地。

如《奥地利民法典》第 1300 条对提供错误咨询意见的责任配置，区分了有偿与无偿情形。奥地利最高法院认为，夫妻可以按照《民法典》第 90 条，不约定劳务报酬，所得归婚姻共同体。[74]也有判例诉诸受害人自甘风险规则，对受害人不予赔偿。我们的社会每天都诞生恒河沙数的诺言。这里的公共政策即当事人诉权的保护。既然两类契约的当事人缔约时都不考虑法律因素，区分两类合同当事人创设法律关系的意图的做法，当然就毫无依凭。

[58]第一种观点不能成立，理由如下：其一，在逻辑上，以合同与家庭、社交行为存在共同性（关系契约）为由，得出法律应调整家庭、社交行为的结论不成立。英美法上协议（agreement）与合同（con-tract）、德国法上约定（vereinbarung）与合同（vertrag）的区分，目的之一就是厘定哪些合意行为构成法律上的行为（合同）。

依据韦伯的分类，家庭、社交行为属于情感行为，即由情感和感觉状态决定的行为。奥地利最高法院的一个案例相当精妙地展现了上述规范的实践适用：原告与被告为夫妻，1989 年8月 1日至 1991 年11月18日，原告在被告的商店工作，双方约定，原告每天工作半天。

五、无创设法律关系的意图的行为及其履行无创设法律关系的意图的行为既然不受法律调整，在当事人之间当然不产生法律拘束力。在标的物交付之前，当事人的合意只是社交约定，无法律约束力。

[79]这种理论诉诸合同法，其构成未尽圆通，完全可以用无因管理与侵权法上的义务来解释。特拉华州高等法院认为被告违反了合理缔约与诚信谈判的义务，故撤销了有利于被告的初审判决。就第一方面而言，两大法系并没有什么差别。但若双方订立的是意向书，一方履行、对方接受的，可以认为当事人已通过可推断的行为成立了合同。

这是可以被反证推翻的推定，若家庭成员之间达成的商业协议，则推定其有创设法律关系的意图，即使合同具有施惠性质（如父母将房屋远低于市场价出售给子女）。这两种请求权行使的逻辑结果都是施惠人承担全部责任。

情谊行为虽然以增进情谊为目的，但根据法律不问动机原理，情谊行为关系的标的是财物或者服务行为，人际关系是其意图增进的对象，而不是情谊关系的标的，故情谊行为符合法律行为的构成要件。英美法对这类条款是否违反了公共政策还有争议。

三是国家管制的私法行为，国家行政权与司法权同时介入其中。个人必须通过社会化、通过他人来实现自我的形塑、确证与发展。

一个典型案例是：1906 年2月，原告的妻子搭乘邻居的马车从集市回家。但更妥当的方法是在个案中结合行为的情景、当事人的利益状态、诚实信用原则、信赖程度等因素综合判断。鉴于法律行为的效果是民事权利的得丧变更，由此可以简单推导出一个标准：行为内容涉及民事权利的，即构成法律行为。[18]前述英国 Balfour案就涉及财产利益。

在具体制度设计上，因大陆法系不存在对价制度，故两大法系也存在细微差别。若家庭协议或社交行为约定双方互为履行，一方当事人已经履行的，也不能请求对方履行，因其履行并不构成法律上双务合同的履行，一方履行不能改变这类行为不受法律调整的性质。

1940 年代以来，这一规则对英国法产生了重要影响。上述全有全无的模式都难谓公平：不赔偿不仅与侵权法规则抵牾，且还关涉平等保护的宪法权利。

对婚姻法没有规定的行为，如夫妻就家庭分工的约定，应推定当事人无创设法律关系的意图。但原告事实上全天都工作，且周末无休，被告却只按半天支付原告工资。